Schijnzelfstandigheid en management­overeenkomst

De daad bij het woord voegen in 2025!

Gepubliceerd op: 3 december 2024 Auteur: mr. Mareille Tol

Een managementovereenkomst is in wezen een overeenkomst van opdracht (ook wel: een freelance of zzp contract). Een bestuurder die een managementovereenkomst met een onderneming heeft gesloten, verricht in principe werkzaamheden voor de vennootschap, zonder dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Waarom nu weer de vermelding “in principe”?! Omdat er uitzonderingen zijn op deze regel. De Nederlandse wetboeken staan bol van principes en uitzonderingen. Boven uw contract staat heel duidelijk “managementovereenkomst” of “overeenkomst van opdracht”. Toch kan het zo zijn dat achteraf komt vast te staan dat een zelfstandige (zzp’er) werknemer is, met alle gevolgen van dien. Met de afschaffing van het handhavingsmoratorium in het vooruitzicht, kan de belastingdienst vanaf 1 januari 2025 direct naheffingsaanslagen en boetes opleggen als schijnzelfstandigheid wordt vastgesteld. Het is daarom goed om nog even stil te staan bij de verschillen tussen de managementovereenkomst en het arbeidscontract.

Inhoud:

• Wat is een managementovereenkomst?
• Wat is een arbeidsovereenkomst?
• Voordelen van een managementovereenkomst voor de vennootschap
• Verwarringsgevaar
• Uitspraak van 15 maart 2024
• Conclusie
• Heeft u vragen?

 

Wat is een managementovereenkomst?

Een managementovereenkomst is een overeenkomst van opdracht (artikel 7:400 lid 1 Burgerlijk Wetboek, “BW”). In artikel 7:400 BW is opgenomen dat de overeenkomst van opdracht de overeenkomst is waarbij de opdrachtnemer zich jegens de opdrachtgever verbindt om anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten. Op de managementovereenkomst is het arbeidsrecht daarom niet van toepassing. De bestuurder-opdrachtnemer is zelfstandig ondernemer, wat betekent dat hij of zij eigen (on)kosten draagt, zelf zorgdraagt voor een arbeidsongeschiktheids-, een beroeps- en een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering en zelf een pensioen moet opbouwen. Omdat de bestuurder-opdrachtnemer geen werknemer is, heeft hij of zij bijvoorbeeld ook geen recht op doorbetaling bij ziekte, zijn de wettelijke voorschriften wat betreft arbeidstijden, verlof en ontslagverbod niet op hem of haar van toepassing, et cetera. De bestuurder-opdrachtnemer heeft recht op een vergoeding (vaak “management fee” genoemd) op basis van de gewerkte uren. De opdrachtgever betaalt voor de bestuurder-opdrachtnemer – anders dan wanneer sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst – geen loonbelasting of werknemerspremies.

 

Wat is een arbeidsovereenkomst?

Een arbeidsovereenkomst (artikel 7:610 BW) is een overeenkomst waarbij de werknemer zich verbindt om in dienst van de werkgever tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten (arbeid, loon en gezagsverhouding). Bij een arbeidsovereenkomst moet de bestuurder-werknemer bij het verrichten van de arbeid aanwijzingen van de werkgever opvolgen en is daarmee sprake van ondergeschiktheid: een gezagsverhouding. De werkgever heeft het gezag om de arbeidstaak verder in te vullen. Bij een managementovereenkomst heeft de bestuurder-opdrachtnemer de vrijheid om de opdracht en het werk naar eigen invulling te verrichten. Bij een arbeidsovereenkomst is de bestuurder-werknemer persoonlijk gehouden om het werk te verrichten. Dit is meestal niet het geval bij de managementovereenkomst; de bestuurder-opdrachtnemer kan zich in beginsel laten vervangen bij het uitvoeren van een opdracht.

 

Voordelen van een managementovereenkomst voor de vennootschap

Voor de vennootschap die in plaats van een arbeidsovereenkomst een managementovereenkomst afsluit met een bestuurder bestaan verschillende voordelen, waaronder:

• De bestuurder heeft geen ontslagbescherming en heeft daardoor geen recht op een transitievergoeding;
• De bestuurder wordt alleen betaald voor de gewerkte uren; bij afwezigheid of ziekte is er in beginsel geen doorbetaling van loon; en
• De vennootschap hoeft geen loonbelasting of sociale premies af te dragen voor de bestuurder-opdrachtnemer.

Tegenover deze voordelen staan uiteraard ook nadelen. Één daarvan is dat de vergoeding (management fee) die de bestuurder ontvangt, vaak hoger is dan het loon dat zou zijn betaald bij een arbeidsovereenkomst. De zelfstandige bestuurder met een overeenkomst van opdracht is zelf verantwoordelijk voor pensioen, verzekeringen, een financiële buffer als hij of zij geen uren kan factureren, et cetera. Dit rechtvaardigt een hogere vergoeding.

 

Verwarringsgevaar

Met grote verschillen tussen de managementovereenkomst en de arbeidsovereenkomst in het achterhoofd, is het belangrijk om erop te letten dat een managementovereenkomst in de praktijk niet gaat lijken op een arbeidsovereenkomst. De praktische uitvoering van een overeenkomst moet consistent zijn met het karakter van die overeenkomst. Als de feitelijke uitvoering van een managementovereenkomst tekenen laat zien van de combinatie (1) gezagsverhouding, (2) loon en (3) arbeid (= arbeidsovereenkomst), kan op papier staan dat partijen een overeenkomst van opdracht hebben gesloten, terwijl achteraf wordt vastgesteld dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Dit heeft vergaande juridische en fiscale gevolgen. De voordelen die de opdrachtgever dacht te hebben met een overeenkomst van opdracht vallen weg en maken plaats voor de rechten en plichten uit het Nederlands arbeidsrecht. De uitspraak die hierna wordt besproken, laat zien welke elementen aan bod komen bij de beoordeling of een managementovereenkomst niet toch een arbeidsovereenkomst is.

 

Uitspraak van 15 maart 2024

Uitspraak van 15 maart 2024 (ECLI:NL:RBMNE:2024:1673)

In deze zaak probeerde een bestuurder haar ontslag aan te vechten (hierna: de “Ontslagen Bestuurder”), nadat zij door de algemene vergaderingen van aandeelhouders van twee vennootschappen (moeder- en dochtervennootschap) van de één op de andere dag als statutair bestuurder werd ontslagen waarna de managementovereenkomsten (de “Managementovereenkomsten”) tussen haar, haar persoonlijke holding en voornoemde vennootschappen werden ontbonden. Ter achtergrondinformatie: naast de Ontslagen Bestuurder waren er twee andere bestuurders (hierna te noemen: “Bestuurder A” en “Bestuurder B”) die beide ook met persoonlijke holdings managementovereenkomsten met de Vennootschappen hadden gesloten. De Ontslagen Bestuurder, Bestuurder A en Bestuurder B hielden allen via hun persoonlijke holdings aandelen in de moedervennootschap (ongeveer 19%) samen met een durfkapitaalinvesteerder (ongeveer 43%).

De Ontslagen Bestuurder was het niet eens met het ontslag. Ze eiste dat het ontslag zou worden ingetrokken. Het ontslag was niet rechtsgeldig – zo stelde de Ontslagen Bestuurder – omdat zij gezien de feiten en omstandigheden niet moet worden gezien als ondernemer maar als werknemer. De Ontslagen Bestuurder was dus van mening dat er geen sprake was van een overeenkomst van opdracht zoals het schriftelijk bewijs doet vermoeden, maar van een arbeidscontract. Wanneer sprake is van een arbeidscontract is ontslag van de één op de andere dag, zoals in deze zaak het geval was, slechts mogelijk als de werkgever een geldige reden heeft; de werknemer moet zich ernstig hebben misdragen (denk aan diefstal of fraude).

De Ontslagen Bestuurder heeft de kantonrechter onder meer verzocht om voor recht te verklaren dat de Managementovereenkomst eigenlijk een arbeidsovereenkomst is in de zin van artikel 7:610 BW en vorderde een aantal forse vergoedingen.

Vraag is nu: zijn de gesloten managementovereenkomsten tussen de Ontslagen Bestuurder en de moeder- en dochtervennootschap (de “Vennootschappen”, zijnde: de “Moedervennootschap” en de “Dochtervennootschap” ) inderdaad eigenlijk arbeidsovereenkomsten?

De Ontslagen Bestuurder meent van wel. Ze stelt dat sprake was van gezagsverhouding, loon en arbeid en daarmee van een arbeidsovereenkomst. Als het gaat om gezagsverhouding stelt de Ontslagen Bestuurder dat zij onderschikt is geweest aan de overige bestuurders. Ook stelt de Ontslagen Bestuurder ondergeschikt te zijn geweest aan de grootste aandeelhouder (de durfkapitaalinvesteerder) die volgens de Ontslagen Bestuurder feitelijke beleidsbepaler was binnen de Moedervennootschap, volledige zeggenschap had over de kernbeslissingen en mede namens de Dochtervennootschap het gezag uitoefende.

De laatste paar jaren had de Ontslagen Bestuurder het gevoel gekregen dat zij niet meer als een gelijkwaardige bestuurder werd beschouwd. Ze stelt gaandeweg een ondergeschikte te zijn geworden. Zij kreeg weliswaar geen concrete instructies, maar haar ideeën werden niet meer overgenomen en besproken. Zij werd steeds verder teruggedrukt en genegeerd. Zonder groen licht van Bestuurder A gebeurde er niets.

Hoe gaat de kantonrechter om met het verzoek en de vorderingen van de Ontslagen Bestuurder? Bij het beoordelen van deze zaak kijkt de kantonrechter naar het Deliveroo-arrest van 24 maart 2023 (ECLI:NL:HR:2023:443). In dit arrest overwoog de Hoge Raad het volgende:

1. Art. 7:610 BW omschrijft de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.
2. Om te kunnen beoordelen of een overeenkomst als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, moet door uitleg aan de hand van de Haviltexmaatstaf worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen.
3. Als de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst, moet de overeenkomst als zodanig worden aangemerkt. Voor deze kwalificatie is niet van belang of partijen de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen.
4. Of een overeenkomst moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst, hangt af van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien. Van belang kunnen onder meer zijn de aard en duur van de werkzaamheden, de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald, de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht, het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren, de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen is tot stand gekomen, de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd, de hoogte van deze beloningen, en de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt. Ook kan van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt.
   Het gewicht dat toekomt aan een contractueel beding bij beantwoording van de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, hangt mede af van de mate waarin dat beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die de werkzaamheden verricht.

Terug naar de zaak van de Ontslagen bestuurder. Aan de twee elementen voor een arbeidscontract “loon” en “het verrichten van arbeid gedurende zekere tijd” is voldaan. De kantonrechter kijkt met name naar het onderdeel “gezagsverhouding”. Is aan dit element voldaan zodat de Ontslagen bestuurder in het gelijk kan worden gesteld? De kantonrechter behandelde onder andere de volgende onderwerpen:

1. De aard en duur van de werkzaamheden:
   De Ontslagen Bestuurder heeft via haar persoonlijke holding managementovereenkomsten (“Managementovereenkomsten”) gesloten met de Vennootschappen. Zij vormde samen met Bestuurder A (CEO) en Bestuurder B (CCSO, Chief Customer Succes Officer) het bestuur van de Vennootschappen en was als CCO (Chief Commercial Officer) eindverantwoordelijk voor het sales- en marketingteam. Deze omstandigheden wijzen volgens de kantonrechter op ondernemerschap en op een overeenkomst van opdracht; niet op een arbeidsovereenkomst. Dat de Ontslagen Bestuurder voltijds werkte en geen andere werkzaamheden verrichtte dan voor de Vennootschappen, leidt niet tot een ander oordeel.
   
   
2. De wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald:
   Op grond van hun managementovereenkomsten waren alle bestuurders (inclusief de Ontslagen Bestuurder) vrij om te bepalen op welke manier en op welke tijden zij hun werkzaamheden verrichtten. Of dit nu wel of niet voor alle werknemers van de Vennootschappen gold, doet er niet toe. Er vonden daarnaast geen functioneringsgesprekken met de Ontslagen Bestuurder plaats en zij kreeg ook geen instructies van de overige bestuurders. De Ontslagen Bestuurder communiceerde op gelijkwaardige manier met de andere bestuurders, nam geen ondergeschikte positie en bestuurde als CCO op zelfstandige wijze haar afdeling. Dit blijkt uit de in het geding gebrachte e-mailcorrespondentie. Door de jaren heen is wel een situatie ontstaan waarin de bestuurders het onderling niet altijd met elkaar eens waren en niet naar de Ontslagen Bestuurder luisterden. Dit is echter niet een ondenkbare situatie tussen drie gelijkwaardige bestuurders. De veranderde verhoudingen in het bestuur wijzen zonder meer niet op de aanwezigheid van een gezagsverhouding zoals deze bestaat in de relatie werkgever - werknemer.
   
   
3. Het bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren:
   Volgens de Managementovereenkomsten bestond in principe de verplichting om persoonlijk de managementdiensten te verlenen. Jezelf laten vervangen was onder bepaalde omstandigheden mogelijk, maar zeker niet het uitgangspunt. De kantonrechter oordeelt in deze zaak dat het logisch is dat de Ontslagen Bestuurder in haar rol als CCO haar taken persoonlijk verrichtte, temeer nu de Ontslagen Bestuurder samen met de andere bestuurders verantwoordelijk was voor het reilen en zeilen van de onderneming. De verplichting om het werk in beginsel persoonlijk uit te voeren wijst in dit geval dus niet op een arbeidsovereenkomst.
   
   
4. De wijze van totstandkoming van de Managementovereenkomsten:
   De Ontslagen Bestuurder heeft er bewust voor gekozen om als ondernemer aan de slag te gaan met de andere bestuurders. De Ontslagen Bestuurder heeft zich zowel intern als extern steeds als ondernemer gepresenteerd. Ze heeft haar persoonlijke holding opgericht en de Managementovereenkomsten met de Vennootschappen gesloten, welke overeenkomsten ook bijna identiek waren aan de overeenkomsten van de andere bestuurders. De omstandigheid dat de Ontslagen Bestuurder de jongste en de meest onervaren bestuurder was, is onvoldoende om aan te nemen dat haar een overeenkomst van opdracht is opgedrongen terwijl ze eigenlijk liever een arbeidsovereenkomst had gewild. Alle bestuurders hebben zich laten adviseren door een belastingadviseur over de juridische en fiscale consequenties van het aangaan van de managementovereenkomsten en de Ontslagen Bestuurder heeft vanaf de oprichting van haar persoonlijke holding een financieel adviseur in de arm genomen voor haar financiële administratie. Ook weer een criterium dat wijst in de richting van een overeenkomst van opdracht en niet in die van een arbeidsovereenkomst.
   
   
5. De wijze waarop de beloning wordt bepaald en betaald:
   De Ontslagen Bestuurder factureerde gewerkte uren via haar persoonlijke holding en bracht btw in rekening. Er werden geen premies en belastingen ingehouden op de management fee, laat staan dat deze werden afgedragen door de Vennootschap. De Ontslagen Bestuurder was zelf verantwoordelijk voor belastingafdrachten en pensioenopbouw. Dit neigt wederom eerder naar een overeenkomst van opdracht dan naar een arbeidsovereenkomst.
   
   
6. De hoogte van de beloningen:
   De managementvergoedingen in het bestuur verschilden. Bestuurder A ontving € 12.500,- per maand, Bestuurder B ontving € 9.000,- per maand en de Ontslagen Bestuurder ontving € 8.000,- per maand. De toepasselijke bonusregeling was afhankelijk van omzet en winst van de Vennootschappen. In de Managementovereenkomsten is bepaald dat de managementvergoeding gedurende een zwangerschap zal worden doorbetaald. Doorbetaling tijdens zwangerschap wijst volgens de kantonrechter op zichzelf niet op een arbeidsovereenkomst. Ook de lagere management fee die de Ontslagen Bestuurder ontving, wijst niet op een arbeidsovereenkomst. De hogere management fee van Bestuurder A was een vergoeding voor de relaties die hij inbracht; hij bracht er meer in dan de anderen. Ook dat de fee van de Ontslagen Bestuurder lager lag dan het brutoloon dat reguliere werknemers voor vergelijkbare werkzaamheden ontvingen, kan volgens de kantonrechter niet tot de conclusie leiden dat sprake was van een arbeidsovereenkomst. De hoogte van de management fee maakte kennelijk onderdeel uit van het ondernemersrisico. De Ontslagen Bestuurder zou bij verkoop van de onderneming aanspraak maken op winst, wat ook weer duidt op een overeenkomst van opdracht.
   
   
7. De vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt:
   De Ontslagen Bestuurder stelde in deze zaak dat zij geen commercieel risico heeft gelopen als bestuurder van de Vennootschappen. De kantonrechter is echter van mening dat alle bestuurders risico liepen, nu zij eigen geld in de onderneming hadden belegd en met hun persoonlijke holdings leningen waren aangegaan met de Dochtervennootschap. De geleende en geïnvesteerde gelden zouden de bestuurders bij faillissement van de Vennootschappen waarschijnlijk kwijt zijn, wat wel degelijk wijst op commercieel risico.

De kantonrechter concludeert onder andere op basis van de hiervoor uiteengezette elementen dat in de zaak van de Ontslagen Bestuurder alle bestuurders als ondernemers moeten worden beschouwd; geen van hen is werknemer. De managementovereenkomsten van de Ontslagen Bestuurder konden daarom zonder meer door de algemene vergaderingen van aandeelhouders en het bestuur van de Vennootschappen worden beëindigd. Van het arbeidsrechtelijke “ontslag op staande voet” was geen sprake.

 

Conclusie

Uit de behandelde uitspraken van de Hoge Raad en de kantonrechter blijkt maar weer dat het van groot belang is dat de schriftelijke (management)overeenkomst ook feitelijk in praktijk moet worden gebracht; de daad bij het woord voegen dus. Het risico op de kwalificatie “arbeidsovereenkomst” ligt op de loer. Als de overeenkomst van opdracht in de praktijk de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst, kunnen de arbeidsrechtelijke regels van toepassing zijn. Dit kan leiden tot onverwachte kosten en juridische complicaties voor de onderneming-opdrachtgever. Met de strengere handhavingsmaatregelen per 1 januari 2025 van de overheid in het vooruitzicht, doet u er goed aan om uw contracten nog eens na te lopen.

 

Heeft u vragen?

U kunt voor meer informatie over de managementovereenkomst, zzp-overeenkomst, freelance overeenkomst of schijnzelfstandigheid contact opnemen met 0900-jurist op telefoonnummer 0900-8090. U krijgt direct een senior bedrijfsjurist aan de lijn die jarenlang werkte als advocaat en bedrijfsjurist die u helpt met juridisch advies.

 

 

Bekijk ook:

Schijn­zelf­standig­heid Scan →

Start uw vraag →

Document nakijken →

Offerte aanvragen →

Managementovereenkomst op maat →

Overeenkomst van opdracht ZZP / Freelance →