 |
Auteur: mr. Mareille Tol |
In deze publicatie besteedt 0900-jurist aandacht aan de feiten en omstandigheden die kunnen spelen bij schijnzelfstandigheid. Wanneer is sprake van schijnzelfstandigheid? Uit het Deliveroo-arrest blijkt maar weer dat dit niet zo 1,2,3 te zeggen is. Nee, alle feiten en omstandigheden van het geval moeten in “onderling verband” worden beoordeeld om antwoord te kunnen geven op deze vraag. Om feeling te krijgen bij deze beoordeling, worden hierna de opvallendste feiten en omstandigheden uit 10 verschillende rechtszaken opgesomd. Dit stuk is een hele kluif; bedoeld voor degenen die toe zijn aan verdieping in de materie.
Inhoud:
Om een antwoord te krijgen op de vraag of sprake is van schijnzelfstandigheid en van een arbeidsovereenkomst moeten alle feiten en omstandigheden meegewogen worden. Opdrachtgevers en -nemers moeten de holistische toets toepassen van de Hoge Raad zoals in het Deliveroo-arrest behandeld (Hoge Raad 24 maart 2023).
De vraag waar het in de Deliveroo-zaak om draaide, was of de maaltijdbezorgers van Deliveroo in Nederland werkzaam waren op basis van een arbeidsovereenkomst. Bezorgers werkten oorspronkelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Na enige tijd werden deze arbeidscontracten niet verlengd en werkten bezorgers alleen nog op basis van een “opdrachtovereenkomst”. Of deze “opdrachtovereenkomst” de schijn van zelfstandigheid wekt terwijl het gewoon een arbeidsovereenkomst is, hangt af van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien. De volgende omstandigheden zouden voor deze beoordeling gebruikt kunnen worden:
Een hoop omstandigheden om rekening mee te houden. Om echt zeker te weten of sprake is van schijnzelfstandigheid of niet, zou men zich moeten wenden tot de rechter. Dat is ondoenlijk. Leken moeten daarom zelf de beoordeling maken of het door een jurist laten doen. Inmiddels zijn er toch al wat uitspraken gedaan waarin de conclusie was dat een zzp-contract achteraf toch geen zzp-contract bleek te zijn maar een arbeidscontract. Hierna volgt een behandeling van de belangrijkste onderdelen uit 10 verschillende rechtszaken.
De feiten en omstandigheden die leidden tot de stempel “schijnzelfstandigheid” waren in deze zaak de volgende. Een haarstylist huurde op basis van een “stoelhuur constructie” 3 m² in een barbershop. De 3 m² werd gevuld door één barberstoel en een spiegel en de haarstylist deed zijn werk. De barbershop bepaalde welk deel van de omzet van de stylist afgedragen moest worden aan de barbershop en welke prijzen de stylist moest hanteren naar de klanten toe. Afspraken met klanten werden geboekt via het softwaresysteem van de barbershop. Wat verder van belang was in deze zaak is dat de barbershop de haarstylist aansprak op te werken uren, op te laat komen en op de verplichting om de shop op te ruimen en schoon te houden. Als dit niet goed gebeurde, volgden disciplinaire maatregelen. Ook speelt mee dat in de overeenkomst tussen de haarstylist en de barbershop geen bepaling is opgenomen over vervanging. Niet alleen contractueel was vervanging onmogelijk, maar ook in de praktijk is niet gebleken dat de haarstylist zich door een andere willekeurige stylist mocht laten vervangen.
Al met al: een geval van schijnzelfstandigheid. De barbershop bepaalde de inhoud van de overeenkomst en er bestond een gezagsverhouding tussen de barbershop en de haarstylist. Ondanks het feit dat de barbershop en de haarstylist niet voor ogen hebben gehad om een arbeidsovereenkomst te sluiten, bestond deze wel. De barbershop beëindigde de opdrachtovereenkomst (die later een arbeidsovereenkomst bleek te zijn) niet conform het Nederlandse arbeidsrecht. Van een beëindiging met wederzijds goedvinden was geen sprake. De slotsom is dan dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst die in strijd met het arbeidsrecht is beëindigd. De barbershop (die achteraf werkgever bleek te zijn) handelde verwijtbaar en de haarstylist had recht op een billijke vergoeding. Daarnaast had de haarstylist recht op een transitievergoeding. Het eenzijdig beëindigen van de overeenkomst met de haarstylist bleek een dure grap te zijn!
De feiten in deze zaak waren als volgt. De opdrachtnemer was voor gemiddeld 28 tot 32 uur per week voor onbepaalde tijd werkzaam voor de opdrachtgever en had geen andere opdrachtgevers. Ze verrichtte werkzaamheden die ingebed zijn in de organisatie van opdrachtgever (de core business van opdrachtgever). Er bestond geen mogelijkheid voor de opdrachtgever om zich te laten vervangen en dit gebeurde in de praktijk ook niet. Er bestond een gezagsverhouding tussen de opdrachtnemer en de opdrachtgever nu de opdrachtnemer voor verschillende beslissingen goedkeuring nodig had van opdrachtgever. Opvallend was verder dat opdrachtnemer een nettoloon uitbetaald kreeg van de opdrachtgever en dat opdrachtnemer zich niet als ondernemer naar buiten toe presenteerde of ondernemersrisico liep. Hier was sprake van een arbeidscontract, oordeelde het Hof Den Haag.
Vanaf 1 augustus 2014 was de handbalspeler op basis van een spelersovereenkomst actief voor een handbalteam (een stichting). De spelersovereenkomst met de stichting is steeds voor de duur van één of twee jaar verlengd. De handbalspeler heeft nooit kunnen onderhandelen over de voorwaarden in de spelersovereenkomst. Ook was sprake van een gezagsverhouding tussen de handbalspeler en de stichting, nu de stichting de leiding had over de wijze waarop de speler zijn activiteiten uitvoerde door middel van de evaluatie-, functionerings- en voortgangsgesprekken die plaatsvonden. Onder bepaalde omstandigheden kon de stichting zelfs kortingen toepassen op de vergoeding van de speler en had de handbalspeler daarmee een ondergeschikte positie ten opzichte van de stichting. De handbalspeler had verder gewoon maandelijks aanspraak op de overeengekomen vergoeding en liep geen ondernemersrisico. Ook hoefde de speler geen bedrijfsinvesteringen te doen. Als de speler zich wilde afmelden, moest hij een “legitieme” reden hebben en had hij daarmee niet de vrijheid om zich te allen tijde te laten vervangen. Uit de overeenkomst blijkt zelfs dat het de stichting was die zorgde voor een vervanger.
Alle voornoemde feiten en omstandigheden in onderling verband bezien, leidden tot de conclusie dat sprake was van een arbeidscontract tussen de stichting en de handbalspeler. De handbalspeler stapte naar de rechter omdat de stichting de spelersovereenkomst niet onder dezelfde voorwaarden wilde verlengen toen de handbalspeler geblesseerd raakte. Dit had de stichting wel moeten doen volgens de rechter. Er was namelijk sprake van een arbeidsovereenkomst tussen de stichting en de speler. De handbalspeler had recht op achterstallig loon, een transitievergoeding en een billijke vergoeding.
De corrector (de opdrachtnemer) in deze zaak is sinds 2011 gemiddeld 3 dagen of dagdelen per week werkzaam voor een Nederlandse krant (de opdrachtgever). De corrector heeft tot taak om door medewerkers van opdrachtgever geschreven artikelen te controleren en te corrigeren. Wat in deze zaak vooral tot de conclusie “schijnzelfstandigheid” leidde, was het volgende. De corrector/opdrachtnemer werkte meer dan 10 jaar voor de krant/opdrachtgever en had een centrale rol op de eindredactie van de krant. De krant/opdrachtgever bepaalde de tijden waarop de opdrachtnemer werkte vanwege de deadline van de krant. Voorts had de opdrachtnemer de verplichting om het werk persoonlijk te verrichten en is er nooit echt over de inhoud van de opdrachtovereenkomst onderhandeld. De opdrachtnemer diende maandelijks op dezelfde dag van de maand een factuur in die nota bene door opdrachtgever was opgesteld. Opdrachtnemer droeg geen btw af en gedroeg zich verder ook niet als ondernemer. De lage vergoeding die opdrachtnemer van opdrachtgever ontving was te vergelijken met het loon van een werknemer.
De rechtbank oordeelde dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestond. De opzegging van de overeenkomst door de krant zonder instemming van de corrector of toestemming van het UWV was daarom ongeldig. Voor ontslag op staande voet bestond ook geen grond. De opzegging werd door de rechtbank vernietigd, met alle financiële gevolgen van dien.
Ook in deze zaak had de overeenkomst tussen opdrachtnemer en -gever meer kenmerken van een arbeidsovereenkomst volgens de kantonrechter. De opdrachtnemer was niet vrij om te bepalen op welke manier en tijden hij werkte. Zijn werkzaamheden waren kernactiviteiten van de organisatie van opdrachtgever welke ook door werknemers van opdrachtgever werden verricht. Verschil in beloning met die werknemers was er niet en ook was opdrachtnemer niet ingeschreven bij de Kamer van Koophandel noch had hij een btw-nummer. De opdrachtnemer mocht zich niet laten vervangen en moest het werk persoonlijk verrichten.
De feiten in deze zaak waren als volgt. De waarnemend intensivist/opdrachtnemer startte in mei 2020 in een ziekenhuis/bij opdrachtgever op de intensive care. De overeenkomst werd initieel voor bepaalde tijd tot en met 14 mei 2021 aangegaan. Op 29 juni 2021 hebben opdrachtgever en -nemer een nieuwe overeenkomst voor onbepaalde tijd getekend, waarbij opdrachtnemer zich beschikbaar stelde voor minimaal 6,75 uur gemiddeld per week. In september 2022 kwamen daar zes vaste diensten per maand bij toen een andere intensivist vertrok. Voor alle intensivisten (zowel voor werknemers als voor zzp’ers) gold hetzelfde dienstenrooster en de verplichting om zich te houden aan convenanten, beleidsplannen, reglementen en protocollen van het ziekenhuis. Tussen het ziekenhuis/opdrachtgever en de intensivist/opdrachtnemer was dus sprake van een gezagsverhouding, wat een belangrijk kenmerk is van een arbeidsovereenkomst. De waarnemend intensivist/opdrachtnemer verrichtte precies dezelfde werkzaamheden als werknemers: het verlenen van zorg aan patiënten. Het werk van opdrachtnemer betrof de kernactiviteiten van het ziekenhuis/opdrachtgever. Hij verrichtte het werk op locatie en met de apparatuur en andere voorzieningen van de opdrachtgever. Opdrachtgever droeg op dit gebied dus het risico en opdrachtnemer hoefde in die bedrijfsmiddelen niet te investeren. Ook het feit dat de intensivist zich niet kon laten vervangen en de onbepaalde looptijd van de overeenkomst wezen sterk in de richting van een arbeidsovereenkomst.
In deze casus gaat het over bouwlieden/opdrachtnemers die voor een bouwbedrijf/opdrachtgever werkten. Hun taken bestonden allereerst uit het ophalen van andere bouwlieden van het bouwbedrijf en na afloop van de werkdag de bouwlieden weer thuisbrengen. De opdrachtnemers verrichtten dezelfde werkzaamheden als werknemers van het bouwbedrijf en hadden net als werknemers de verplichting om het werk persoonlijk uit te voeren op vastgestelde tijden. Het uurloon van de opdrachtnemers lag net iets boven het wettelijk minimumloon en was daarmee geen redelijke en zakelijke vergoeding. De bouwlieden stuurden voorts geen facturen en waren niet ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Het bouwbedrijf of haar klanten zorgden voor de bouwmaterialen en niet de opdrachtnemers zelf. Ook de bus met gereedschap werd door het bouwbedrijf ter beschikking gesteld aan opdrachtnemers, zodat zij in die bedrijfsmiddelen ook niet hoefden te investeren. De bouwlieden werkten onafgebroken vijf of zes dagen per week ongeveer 9 uur per dag; werken voor andere opdrachtgevers was daardoor onmogelijk. Wat verder van belang was, was dat klachten over het werk van de bouwlieden door de opdrachtgever werden afgehandeld, terwijl het bij een overeenkomst van opdracht op de weg van de ondernemers ligt om klachten tegen henzelf af te handelen. Deze ondernemersrisico’s hadden de opdrachtnemers gezien het lage uurtarief en de afwezigheid van een aansprakelijkheidsverzekering overigens ook niet eens kunnen opvangen.
In deze zaak ging het om een mediabedrijf/opdrachtgever die een kranten-depothouder/opdrachtnemer voor zich liet werken op basis van een overeenkomst van opdracht dat door het mediabedrijf was opgesteld. Onderhandelingen over de inhoud van de overeenkomst hadden niet plaatsgevonden. De depothouder verrichtte op structurele basis en tegen een laag uurtarief eenvoudige werkzaamheden die tot de kernactiviteiten van het mediabedrijf behoorden; opslag en distributie van kranten van het mediabedrijf. De ingewikkeldere administratieve en juridische werkzaamheden maar ook personeelsaangelegenheden nam het mediabedrijf/opdrachtgever grotendeels uit handen van de depothouder. De opdrachtgever had invloed op de werktijden en de werkwijze van de depothouder. De depothouder kreeg weinig vrijheid om invulling te geven aan de opdracht noch kon hij zich structureel laten vervangen of voor andere opdrachtgevers werken. Tot slot was er geen sprake van wezenlijk financieel ondernemersrisico of ondernemerschap. Duidelijk een arbeidscontract, volgens het gerechtshof.
In deze zaak was duidelijk sprake van een gezagsverhouding tussen de opdrachtgever en de opdrachtnemer. De opdrachtgever bepaalde de werktijden en de locatie waar de werkzaamheden werden verricht. De opdrachtnemer was niet vrij om zonder toestemming van de opdrachtgever te pauzeren of de werkvloer te verlaten; ook tijdens niet betaalde uren moest opdrachtnemer op de werkvloer aanwezig blijven. De opdrachtnemer was voorts niet ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en berekende ook geen btw door aan de opdrachtgever. Deze feiten en omstandigheden leidden tot de slotsom dat van zelfstandigheid geen sprake was; dit zijn kenmerken van een arbeidsovereenkomst.
De pakketbezorger in deze zaak was initieel (vóór januari 2017) werknemer bij een transportbedrijf. Op een gegeven moment verandert dit en wordt de pakketbezorger 10% medeaandeelhouder in dit transportbedrijf. De pakketbezorger ontvangt vanaf 1 januari 2017 maandelijks een management fee en een netto onkostenvergoeding. Kan dit zomaar? Het arbeidscontract omzetten in een zzp-overeenkomst? Nee, in de gerechtelijke procedure tussen de pakketbezorger en het transportbedrijf komt vast te staan dat de pakketbezorger altijd werknemer is gebleven. De pakketbezorger is namelijk altijd dezelfde werkzaamheden blijven verrichten voor het transportbedrijf; dit is na de aandelenoverdracht niet veranderd. Ook speelt mee dat het transportbedrijf veel invloed had op de uitvoering van het werk door de pakketbezorger; het aantal ritten werd bijvoorbeeld bepaald door het transportbedrijf en ritten weigeren was praktisch niet mogelijk. De mogelijkheid om zich door een andere pakketbezorger te laten vervangen bestond ook niet. Wat voorts meespeelde, is dat de pakketbezorger niet stond ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en ook niet op factuurbasis werd betaald. Het transportbedrijf bepaalde in overleg met de aandeelhouder het uit te betalen bedrag.
U kunt voor meer informatie over schijnzelfstandigheid en zzp-contracten contact opnemen met 0900-jurist op telefoonnummer 0900-8090. U krijgt direct een senior bedrijfsjurist aan de lijn die jarenlang werkte als advocaat en bedrijfsjurist die u helpt met juridisch advies.
Schijnzelfstandigheid Quickscan →
Managementovereenkomst op maat →
Overeenkomst van opdracht ZZP / Freelance →
|
