 |
Auteur: mr. Mareille Tol |
0900-jurist stelt contracten op voor de koop en verkoop van aandelen waarbij een deel van
de koopprijs van de aandelen niet vaststaat maar variabel is. Dit variabele deel is veelal
gekoppeld aan de omzet die na de overdracht van de aandelen afhankelijk is van het
handelen van koper. Wanneer koper er met de pet naar gooit, moet verkoper met lede ogen
aanzien dat de omzet uit de onderneming tanende is.
Onlangs kreeg 0900-jurist weer een vraag over een earn-out regeling: hoe kan de verkoper
nakoming van afspraken afdwingen als de earn-out regeling algemeen en vrij summier is
opgesteld? Ondanks dat het contract in casu was opgesteld door advocaten, is ervoor
gekozen om “vriendelijk” te contracteren; niet te strakke bedingen maar een beetje los en
amicaal. Dat komt de samenwerking in eerste instantie ten goede; een “losse” sfeer waarin
ondernemers goed gedijen. Juristen en advocaten kunnen hun toegevoegde waarde tonen
als een earn-out regeling moet worden opgesteld; voor derden duidelijke afspraken waaruit
de precieze verplichtingen blijken. In de rechtspraak zijn voldoende handvatten te vinden
om te komen tot een goede contractuele earn-out regeling. Tijd om hierbij stil te staan.
Inhoud:
Als koper en verkoper het niet geheel eens zijn over wat het bedrijf van verkoper waard is en
wat de toekomstige resultaten van het bedrijf zullen zijn, kunnen ze het verschil in
waardering van het over te nemen bedrijf (of verschil in wat de koopprijs zou moeten zijn)
gieten in een earn-out; uitbetalen ervan wordt dan afhankelijk gesteld van hoe de
overgenomen onderneming het zal doen na de overname. Afhankelijk van de prestaties van
de onderneming (in de praktijk binnen 1 tot 3 jaar) na de overnamedatum en als bepaalde
mijlpalen zijn bereikt, ontvangt de verkoper alsnog het earn-out bedrag.
Hoe bescherm je jezelf als verkoper tegen een tegenvallende earn-out opbrengst? Koper
heeft na de overname de controle over de onderneming en daar hangt de hoogte van de
earn-out vanaf. Het is daarom in het belang van de verkoper om in de koopovereenkomst
van aandelen bepalingen op te nemen die leiden tot een zo hoog mogelijke earn-out
opbrengst.
Het komt weleens voor dat koper en verkoper geen earn-out regeling op schrift hebben
gesteld. Dan is nog geen man overboord, nu uit de rechtspraak voortvloeit dat op grond van
de redelijkheid en billijkheid de koper in beginsel verplicht is zich in te spannen om een
maximale omzet en winst te realiseren. Toch is terugvallen op de redelijkheid en billijkheid
risicovol voor verkoper; het in rechte afdwingen van nakoming van mondelinge earn-out
afspraken is een uitdaging. Dit volgt uit de rechtspraak. Hierna worden een aantal uitspraken
behandeld.
Ook zonder earn-out bepaling in het contract moet koper zichzelf inspannen; verkoper
moet wel voldoende stellen en bewijzen dat koper tekort is geschoten:
Met de uitspraken van rechters in het achterhoofd, worden hierna onderdelen genoemd van
een earn-out bepaling. Waar moet het aan voldoen? Globaal is het goed om bij het opstellen
van een earn-out regeling het volgende mee te nemen:
Partijen nemen in de earn-out bepaling op dat de koper zich gedurende de earn-out-periode
zal onthouden van handelingen die in de basis alleen tot doel hebben om de omzet van het
overgenomen bedrijf te verlagen. Een verdere concretisering is nodig om precies te weten
wat je als koper wel of niet mag. Er zijn genoeg handelingen te bedenken die de omzet, en
daarmee het variabele deel van de koopprijs, kunnen drukken. Wat die handelingen per
contract zijn, is geheel afhankelijk van de overgenomen business en de markt waarin het zich
begeeft. Een Taylor made earn-out bepaling is van belang.
Hoe volledig een earn-out regeling wordt, hangt af van hoe ver partijen willen gaan. Koper
zal zo min mogelijk beknot willen worden in zijn beleidsvrijheid, terwijl verkoper belang
heeft bij een bepaald handelen dat de omzet maximaliseert. Hoe wordt de bedrijfsvoering
voortgezet? Heeft koper alle vrijheid om bijvoorbeeld bepaalde investeringen wel of niet te
doen, producten te wijzigen of productprijzen aan te passen? Zo niet, heeft koper bij
bepaalde besluiten de toestemming van verkoper nodig? Als koper wel alle vrijheid heeft, is
de vrijheid dan gecombineerd met een verplichting om de verkoper periodiek informatie te
verschaffen? Wat als verkoper het niet eens is over de uitvoering van de earn-out regeling?
Hoe stelt hij of zij koper daarvan op de hoogte en hoe komt hij aan afdoende bewijs om
tekortkomingen van koper aan te tonen?
U kunt voor meer informatie over de earn-out regeling, koop van aandelen,
samenwerkingscontracten of gelieerde onderwerpen contact opnemen met 0900-jurist op telefoonnummer 0900-8090. U krijgt direct een senior bedrijfsjurist aan de lijn
die jarenlang werkte als advocaat en bedrijfsjurist.
Het Hof Amsterdam oordeelde op 13 mei 2025 dat een
inspanningsverplichting van de koper om een zo groot mogelijk omzetresultaat te realiseren
kan bestaan, ook als de verplichting niet expliciet in de koopovereenkomst is opgenomen.
Dit komt door de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid; de redelijkheid en
billijkheid vult de gemaakte afspraken tussen koper en verkoper aan. Ondanks het feit dat in
deze zaak de koper een inspanningsverplichting had, werd verkoper in het ongelijk gesteld
nu verkoper onvoldoende heeft gesteld en geconcretiseerd waaruit kan worden afgeleid dat
koper is tekortgeschoten in de nakoming van op haar rustende inspanningsverplichtingen.
Dit kon de rechter ook niet opmaken uit het contract.
Concrete schriftelijke afspraken brengen over het algemeen meer zekerheid met zich mee:
25 juni 2025 deed de Rechtbank Amsterdam in een zaak waarbij het ging
om een prijsaanpassing door de koper in de earn-out periode. Volgens de overeenkomst had
koper voor deze handeling toestemming moeten vragen aan verkoper. Koper schoot
hiermee tekort in de nakoming van de schriftelijke afspraken. Dat de verkoper volgens het
contract toestemming niet op onredelijke gronden zou mogen weigeren, betekende nog niet
dat de koper deze toestemmingsvraag zomaar mocht overslaan.
Procedureregels omtrent de earn-out staan duidelijk in het koopcontract:
Dit zorgt veelal voor meer zekerheid over de afdwingbaarheid van de afspraken. Zo werd het
niet tijdig protesteren tegen een door verkopers vastgestelde earn-out afgestraft en kregen
de verkopers volgens de koopovereenkomst recht op die earn-out. De rechter wees de
vordering van verkopers toe in een uitspraak van 11 februari 2026. In een andere zaak
waarin Hof Amsterdam op 28 mei 2024 uitspraak deed, was in het
koopcontract precies geregeld hoe koper de door verkoper vastgestelde earn-out zou
moeten betwisten. Koper volgde de voorgeschreven wijze van betwisting niet op waardoor
de berekeningen van verkoper bindend werden.Earn-out bepaling opstellen
Tot zover de tips voor het opstellen van een earn-out regeling. Nakoming van de regeling
afdwingen is weer een ander verhaal en wordt in deze publicatie buiten beschouwing
gelaten. Verkoper moet in ieder geval tijdig zijn ongenoegen uiten en koper in gebreke
stellen wanneer koper zich niet aan de verplichtingen in de earn-out regeling houdt. Dit doet
verkoper idealiter niet pas aan het einde van de earn-out periode, omdat dan de koper niet
de kans heeft om zijn gedrag bij te stellen en verdere schade te voorkomen.
Slotwoord
Dit zijn allemaal vragen die bij het opstellen van een earn-out regeling gesteld kunnen
worden. Niemand wil de toekomst volledig uitkauwen, maar een beetje houvast kan geen
kwaad als je bedenkt dat je als verkoper anders een grote “bonus” kunt mislopen.
Heeft u vragen?
Lees verder:
Bekijk ook:
|
